Fiili Ayrılık Nedeniyle Boşanma Davası Nasıl Açılır?

Fiili (Eylemli) Ayrılık Sebebiyle Boşanma Nedir?

T.M.K. 166/4 maddesine göre “boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihinden itiba­ren üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurula­mamışsa eşlerden birinin talebi üzerine boşanmaya karar verilir”. Fiili ayrılık sebe­biyle boşanma kamuoyunda en çok tartışılan boşanma sebebidir. Çünkü fiili ayrılık sebebiyle boşanma tam kusurlu eşe de boşanma hakkı tanımaktadır. Başka bir anla­tımla hiç kusuru olmayan eş aleyhine boşanma davası açılabilmektedir.

Fiili ayrılık sebebiyle boşanmaya karar verilebilmesi için, herhangi bir sebebe dayalı olarak açılmış ve reddedilip kesinleşmiş bir boşanma davası olmalı, ret kara­rının kesinleşmesi tarihinden itibaren üç yıl geçmeli, üç yıl içinde müşterek hayat kurulamamış olmalıdır. Bu halde evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı ve ortak yaşamın çekilmez hale geldiği farz edilmektedir.

Herhangi Bir Sebebe Dayalı Olarak Açılıp Reddedilmiş ve Kesinleşmiş Bir Boşanma Davası Olması

T.M.K. unun 166 /4. Maddesine dayalı olarak boşanma davası açılabilmesi için yukardan beri açıkladığımız boşanma sebeplerinden biri veya şu an incelemekte olduğumuz. T.M.K. unun 166/4. Maddesine veya mülga M.K.’un 3444 sayılı yasa ile değişik 134/son maddesine göre açılıp reddedilen ve usulüne uygun olarak kesin­leşmiş olan bir boşanma davası olması gerekir. Önceki davanın mutlaka boşanma davası olması gerekir. Ancak önceki davanın hukuki sebebi sonuca etkili değildir. Retle sonuçlanan boşanma davasının Medeni Kanunda belirtilen hukuki sebepler­den birine veya engel yoksa bunlardan bir kaçına dayalı olarak açılması gerekir.

Önceki davanın reddedilmiş olması gerekir. Davanın reddi işin esasını ret ma­hiyetinde olmalıdır. Davanın açılmamış sayılmasına dair kararla, yetkisizlik veya görevsizlik kararları davanın esası hakkında bir karar olmadığından T.M.K. unun 166/4. Maddesinde ifade edilen anlamda açılıp reddedilen bir karar sayılamaz.

Evliliği sona erdirmek amacıyla açılıp reddedilen evliliğin butlanı ve feshi dava­larının reddine ilişkin davalara dayanarak T.M.K. unun 166/4. Maddesine dayalı olarak boşanma davası açılamaz.

Yabancı ülke mahkemelerinden birinde açılan ve retle sonuçlanan boşanma da­vası Türk Mahkemelerinde tanınması koşulu ile T.M.K. unun 166/4 maddesinde gösterilen anlamda retle sonuçlanmış boşanma davası olarak kabul edilmektedir. Yargıtay 2.H.D. T.M.K. unun 166/4 maddesinde gösterilen boşanma davasının Türk Mahkemelerinde açılmış ve retle sonuçlanmış bir dava olmasının zorunlu olmadı­ğına, yabancı mahkemelerde açılan ve retle sonuçlanan davanın Türk Mahkemele­rinde tanınması koşuluyla T.M.K unun 166/4. Maddesin uygulanmasına esas olabi­leceğine karar vermiştir.

Daha önce açılıp retle sonuçlanan boşanma davasından sonra aynı veya başka bir sebeple boşanma davası açılması T.M.K. unun 166/4. Maddesinin uygulanma­sında sözü geçen ilk davanın esas alınmasına engel teşkil etmez. Retle sonuçlanan ve kesinleşen ilk davadan itibaren üç yıl geçmesi koşulu ile T.M.K. unun 166/4. Maddesine göre boşanma davası açılabilir.

Yasa koyucu ilk davanın ret edilmiş olmasını yeterli görmüş ret gerekçesi ve ne­denlerini T.M.K. unun uygulanmasında unsur kabul etmemiştir. Yargıtay 2.H.D.nin çoğunluk görüşüne göre ilk davanın feragat sebebiyle reddine karar verilmesi T.M.K. unun 166/4. Maddesine göre boşanma davası açılmasına engel oluşturma­makladır. Azınlık görüşüne göre ise “davadan feragat netice i talepten vazgeçmek demektir. Davayı geri almayı da içeren bir irade açıklamasıdır. Feragat edilen dava hiç açılmamış hükmünde kabul edilmesi gereken bir davadır. Feragat ile sonuçlanan boşanma davasına dayanarak T.M.K. unun 166/4. Maddesine göre boşanma istene­mez” denmektedir. Azınlık görüşünün dayandığı gerekçe oldukça haklı görünmüş olsa da çoğunluk görüşü Yargıtay görüşü olacağından feragat ile sonuçlanıp ret edi­len ilk dava esas alınarak T.M.K. unun 166/4. Maddesine dayalı olarak boşanma davası açılabilmektedir. Ancak feragat edilmesi tek başına yeterli değildir. Feragat edilen ilk boşanma davasının reddine karar verilmemiş ise böyle bir dava T.M.K. unun 166/4. Maddesine dayanarak açılacak davaya esas teşkil etmez. Feragat ile birlikte mahkemece davanın feragat sebebiyle reddine karar verilmesi zorunludur.

Kesinleşme hem şekli manada kesin hükmü, hem de maddi anlamda kesin hükmü ifade eder. Yani bir kararın kesinleşmesi ile hem tüm itiraz ve kanun yolları kapanır, hem de talebin konusunun mevcut olduğu veya olmadığı halledilir. T.M.K. unun 166/4 maddesine göre boşanma davası açılabilmesi için ilk davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi gerekir. Yargıtay 2.H.D.bir kararında “boşanma davası feragat sebebiyle reddedilmiştir. Feragat tek taraflı bir irade beya­nı olup karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Bu iradenin açıklandığı tarihte kati bir hükmün bütün neticelerini husule getirir.(H.U.M.K. unun 91- 95. Maddesi) Şekli bakımdan sonradan kesinleştirilmiş olmasının sonuca etkisinin olmadığına” karar vermiştir. Şu duruma göre feragat sebebiyle reddedilen boşanma davası feragat tarihinde kesinleşmiş olmakta ayrıca ret kararının tebliğe çıkartılıp kararın şekli bakımdan da kesinleştirilmesinin sonuca etkisi olmayacağı kabul edilmektedir. Aksini savunan hukukçulara göre feragat ile sonuçlanan davaların da tebliğe çıkar­tılıp şekli bakımdan da kesinleştirilmesi gerekmektedir. Davacı davadan feragat etmiş ve Yargıç davayı feragat tarihinden sonraki bir tarihte feragat sebebiyle red-detmişse kesinleşme tarihi yine davacının davadan feragat ettiği tarih kabul edilme­lidir. Fiili (eylemli) ayrılık sebebiyle açılan boşanma davasında aranan üç yıllık sürenin davadan feragat tarihinden itibaren başlayacağı kabul edilmektedir.

Yabancı bir mahkemede görülüp retle sonuçlanan boşanama davasının tanın­masına karar verilmesi halinde bu kararın ne zaman kesinleşmiş sayılacağı tartış­malıdır. Yargıtay 2.H.D.çoğunluğunun görüşüne göre “T.M.K. unun uygulamasın­da yabancı mahkemede açılan ve retle sonuçlanan ilamın tanıma kararının kesin­leşmesi tarihinden itibaren sonuç doğurabileceğine” karar verilmiştir. Şu duruma göre tanıma kararının kesinleşme tarihi yabancı mahkeme ilamının kesinleşme tarihi olmaktadır.

T.M.K. unun 166/4. Maddesine göre açılan boşanma davalarında, ilk ve retle sonuçlanan boşanma davasının kesinleşip kesinleşmediği ve kesinleşmenin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, dava koşulu olduğundan, Yargıç tarafında resen göz önünde tutulması gerekir. Fiili ayrılık sebebi ile birlikte T.M.K. unun 166/1-2 mad­desine dayalı boşanma talep edilmişse, fiili ayrılığın koşulları yoksa davaya T.M.K. unun 166/1-2. maddesindeki unsurların oluşup oluşmadığı yönünde devam edilme­li, yargılama sonunda her iki hukuki sebebe ilişkin olmak üzere ayrı ayrı hüküm kurulmalıdır.

İlk Boşanma Davasının Kesinleşmesi Tarihinden İtibaren Üç Yıl Geçmesi

Yargıtay 2.H.D.”yasada öngörülen üç yıllık sürenin hukuk tekniği açısından ne tür bir süre olduğunu araştırmış, yasanın bu konuda suskunluğunun T.M.K. unun birinci maddesi ile öngörülen ilkeler doğrultusunda giderilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Boşanma nedenini oluşturan esas unsur zaman olduğuna göre üç yıllık sürenin başlangıç ve bitiş gününün belirlenmesinde Borçlar Kanununun zamanaşı­mı kısmında benimsediği ilkelerden yararlanarak yasal boşluğun kıyas yoluyla giderilmesinin uyun olacağı belirtilmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesine göre T.M.K. unun 166/4. Maddesinde öngörülen süre “maddi hukuka ilişkin hak doğurucu bir süredir”. Şu duruma göre T.M.K. unun 166/4. Maddesinde öngörülen:

1- Üç yıllık süre maddi hukukun tayin ettiği bir süre olup Yargıç tarafından azaltılamaz ya da çoğaltılamaz.

2-Üç yıllık süre hak doğurucu bir süre olduğundan başlangıç ve bitiş tarihinin doğru olarak saptanmasının çok büyük önemi vardır.

3-Üç yıllık süre dava koşulu olup Yargıç tarafından resen göz önünde tutulması gereken bir süredir.

4-Dava hakkı üç yıllık sürenin tamamlanmasından sonra başlar.

Üç yıllık süre, T.M.K. unun 166/4. göre açılan davanın dayanağını oluşturan ilk boşanma davasının ret kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren başlar. İlk davada boşanmanın reddi kararının yanlış kesinleştirilmesi sonuç doğurmaz. Yargıç bo­şanma ret kararının kesinleşip kesinleşmediğini, kesinleşmişse doğru tarihi sapta­makla görevlidir. Yargıç saptadığı kesinleşme tarihine göre görülen davanın açıldığı tarihe kadar üç yıl geçip geçmediğini denetlemeli şayet üç yıl geçmemişse dava koşulu gerçekleşmediğinden davayı reddetmelidir. Yargıtay 2.H.D.”reddedilen davanın 21.12.1989.günü kesinleştiği, davanın ise üç yıllık fiili ayrılık süresi dolma­dan önce 21.12.1992 tarihinde açıldığını belirterek davanın reddi gerektiğine” karar vermiştir.

Ancak üç yıllık süre dolduktan sonra ayni boşanma ret kararına dayanarak ye­niden boşanma davası açılması olanaklıdır.

Üç yıllık ayrılık süresi kesintisiz olmalıdır. Boşanma kararının reddi kararından sonra ortak yaşam bir defa kurulmuşsa tekrar ayrılıp üç yıl geçtikten sonra T.M.K. unun 166/4, Maddesine dayalı olarak yeniden boşanma davası açılamaz.

Taraflar birden çok sayıda açılıp retle sonuçlanıp kesinleşen boşanma davası varsa bunlardan herhangi birine dayanarak boşanma davası açabilirler.

Taraflar açısından ilk davanın davacısı veya davalısı olmanın önemi yoktur. İlk davanın davalısı da bu davaya dayanarak T.M.K. unun 166/4. Maddesine dayana­rak boşanma davası açabilir.

Müşterek Hayatın (Ortak Yaşamın) Yeniden Kurulamamış Olması

Ortak yaşamın her ne sebeple olursa olsun kurulamamış olması gerekir. Bo­şanma davalarında kural olarak tarafların olaylara yönelik ikrarları hâkimi bağla­maz. (T.M.K. 184/3) Fiili ayrılık sebebine dayalı olarak açılan boşanma davalarında davalı veya vekili ortak yaşamın kurulamadığını beyan etmişlerse bu beyan Yargıcı bağlar. Bu durumda davacının ortak yaşamın kurulmadığını kanıtlaması gerekmez. Davalı veya vekili boşanma davasının reddinden sonra ortak yaşamın kurulduğunu savunmuşlarsa bu durumda ortak yaşamın kurulmadığının kanıtlanması gerekir. Yargıtay 2.H.D.bir kararında “mahkemece araştırılacak husus iddia ve itiraz halinde müşterek hayatın yeniden kurulup kurulmadığını belirlemekten ibarettir. Yasa koyucu bu belirleme sırasında “her ne sebeple olursa olsun” demek suretiyle müş­terek hayatın kurulmamış olması olgusunu yeterli saymış ve sebebini sonuca etkili bulmamıştır. Akıl hastalığından kaynaklansa bile müşterek hayat yeniden kurul­madığına göre boşanmaya karar verilmesi gerektiğine” karar vermiştir. Müşterek hayat hangi sebeple kurulamamış olursa olsun maddenin uygulamasında bu önem­li değildir. Müşterek hayatın kurulamamış olması olgusu yeterlidir. Ancak boşanma ret kararından sonra ortak yaşam bir defa kurulmuşsa sonradan fiili ayrılık sebebiy­le boşanma davası açılamaz. Açılırsa dava reddedilir.

Yargıtay 2.H.D.”ilk ve retle sonuçlanan boşanma davası devam ederken müşte­rek hayatın kurulmuş olmasının fiili ayrılık sebebiyle açılacak davaya engel olma­yacağına, fiili ayrılığın ret kararının kesinleşmesinden itibaren başlaması gerektiği­ne karar vermiş ve buna uygun olan yerel mahkeme kararını onamıştır.”

Hukukçular arasında ortak yaşamdan ne anlamak gerektiği hakkında tam bir görüş birliği yoktur. T.M.K. unun 166/4. Maddesine göre açılan bir davada ortak yaşamın kurulup kurulmadığının saptanması en önemli sorundur. Ortak yaşamın kurulmasını oldukça dar yorumlamak, T.M.K. unun 166/4. Maddesine karşı olma­nın, bu maddeyi uygulanabilir olmaktan çıkarmanın kötü niyetli bir sonucu olmak gerekir.

Ortak yaşamın kurulmasının kıstasları ne olmalıdır? Yargıtay Hukuk Genel Ku­rulu bir kararında “evlilik bir ortak yaşama duygu ve arzusuna bağlı olup; hayatın birlikte yaşanması ve paylaşılması amacını güder” demektedir. T.M.K. unun 185/2. Maddesi “eşlerin diğerine karşı aile mutluluğunu sağlayacak davranış içinde olması gerektiğini” öngörmektedir. Evlilikte bir taraf için hak olan diğer taraf için yüküm­lülük oluşturmaktadır. Yargıtay’ın kararlılık kazanan görüşüne göre “evlilikte cin­sel ihtiyaçları tatmin ve neslin devamını temine yönelik davranış içinde bulunmak gerekliliği de vardır”. T.M.K. da ifade edilen müşterek hayat (ortak yaşam) ile evli­lik birliği kavramlarının birbirinden farkını anlamadan ortak yaşamın yeniden ku­rulup kurulmadığını saptamak olası değildir. Ortak yaşamın kurulabilmesi için:

Eşlerin diğerine karşı aile mutluluğunu sağlayacak davranış içinle olması gerekir.(T.M.K. 185/2)

Eşlerin birlikte yaşamaları, birbirlerine sadık kalmaları, birbirlerine yardımcı olması gerekir. (T.M.K. 185/3)Yardımcı olma yükümlülüğü ortak yaşamın kurulma­sının aktif unsurudur. Eşlerin birbirlerine yardımcı olmasından kastedilen şey nor­mal bir evlilikte ortak yuvanın tüm işleri nasıl yürütülüyorsa, eşler böyle bir evlilik­te ne gibi bir rol üstleniyorsa ortak yaşamın kurulması için aynı yükümlülükleri yerine getirip getirmediğine bakmak gerekir.

Eşlerin eve birlikte bakması gerekir.

Ailenin sürekli ihtiyaçları için ortak yaşamın devamı süresince eşlerin evlilik birliğine temsil etmesi gerekir. T.M.K.. un 188. maddesi

Eşlerin cinsel ihtiyaçları tatmin ve neslin devamını temine yönelik davranış içinde bulunmaları gerekir.

Eşlerin tasayı ve kıvancı paylaşabilmesi gerekir.

Eşlerin pek de kısa sayılmayacak süre birlikte yaşaması gerekir. Bu sürenin ne kadar olacağı takdire bağlıdır. Yargıç, her davada birlikte yaşanan sürenin taraf­ların görevlerini yerine getirebilmesi için yeterli olup olmadığını takdir etmelidir.

Yargıtay 2.H.D.bir kararında “ortak hayatın yeniden kurulmasından maksat eş­lere evlenmenin umumi hükümlerinde tanınan hakların kullanılması, yüklenen vazi­felerin yerine getirilmesini üstlenecek şekilde eşlerin bir araya gelmesidir” demekte­dir. Bu kararda açıklandığı gibi T.M.K. unda evlenmenin genel hükümleri bölümün­de eşlere verilen haklar ve yükümlülükler olduğu, ortak yaşamı yeniden kurulabil­mesi için bu hakları ve yükümlülükleri yerine getirmeyi üstlenecek şekilde bir araya gelmeleri gerektiği ifade edilmektedir. Başka bir anlatımla eşler ne şekilde bir araya gelirlerse ortak yaşamı kurmuş olurlar sorusunun cevabı T.M.K. unun evlenmenin genel hükümlerinde öngörülen, yukarda sayılan haklar ve yükümlülükleri yerine getirmek için bir araya gelirlerse ortak yaşamı kurmuş olurlar olmalıdır.

Uygulamada ortak yaşamın hangi hallerde kurulduğu, hangi hallerde kurula­mamış olduğunun saptanması her zaman kolay değildir. Her davada, o davanın özelliğine göre T.M.K. unun evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen 185. ve devamı maddelerinde belirtilen ve yukarda ortak yaşamın kurulması için öngörü­len unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmak gerekir. Burada dikkat edil­mesi gereken en önemli husus “evlilik birliğinin” eşlere sağladığı haklar ve yüküm­lülüklerle “ortak yaşamın” kurulması için öngörülen unsurların birbirine karıştırıl-mamasıdır. Fili ayrılık süresince evlilik birliği devam ettiğine göre evlilik birliğin­den kaynaklanan haklar ve yükümlülükler aynen devam etmektedir. Sadakat yü­kümlülüğü, kocanın evin geçimini sağlama yükümlülüğü, kadının kocasının soya­dını taşıma hakkı, eşlerin birbirlerinin mirasçısı olması hakları bunlar evlilik birliği­nin kurulmasıyla kendiliğinden oluşan haklar olup evlilik boşanma veya butlan hükmü ile sona erene kadar devam eden haklardır.

Fiili ayrılık sebebiyle boşanma davasında sadakat yükümlülüğü üzerinde önemle durmak gerekir. T.M.K. unun 166/4. Maddesine göre açılan davalar ortala­ma yedi yıl sürmektedir. İlk reddedilen boşanma davasının üç yıl sürdüğü, boşan­ma ret kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren üç yıl geçmesi gereği ve üç yıl geçtikten sonra T.M.K. unun 166/4. Maddesine göre açılan davanın da iki yıl sürdü­ğü kabul edildiğinde, fiili ayrılık sebebiyle boşanabilmek için insan yaşamının yedi­de biri kadar bir süre gerekmektedir. Bu oldukça uzun ve sayısız acılarla dolu bir süredir. Fiili ayrılık sebebiyle açılan boşanma davasında ilk davanın ret kararından itibaren tarafların 4-5 yıl süreyle ortak yaşamı kuramamış olmaları gerekir. Gerek evliliğin gerekse boşanmanın sosyal ve toplumsal yönleri de vardır. Eşlerin etik sebeplerle üçüncü kişilerle cinsel ilişki kurmaları doğru değildir. Aksi davranışın Medeni Hukuk açısından zina veya şiddetli geçimsizlik sebebiyle boşanma gibi sonuçları yanında Anayasa Mahkemesinin Türk Ceza Kanunun 440, 441 ve 442. Maddelerini Anayasaya aykırı bulup iptal etmesinden önce Ceza Hukuku açısından da sonuçları vardı. Eşlerin sadakat yükümlülüğü boşanma karan kesinleşinceye kadar devam etmektedir. Eşlerin fiili ayrılık süresinde birbirleriyle cinsel ilişki kur­maları ortak yaşamın kurulması olarak kabul edilirse eşlerin birbirleriyle cinsel yaşamı 4-5 yıllık süreyle yasaklanmaktadır. Üçüncü kişilerle cinsel yakınlaşma za­ten etik sebeplerle kabul edilemez bir durumdur. Ayrıca Medeni Hukuk açısından kusursuz eşi kusurlu hale düşürür ve tam kusurlu olup köşesinde fırsat kollayan kötü niyetli eşe fırsat doğmasına sebebiyet verir. Pilli ayrılık süresi içinde eşlerin birbirleriyle cinsel ilişki kurmasını yasaklayan anlayışı insani bulmak oldukça zor­dur. Eşlerin birbiriyle konuşmasını, uygar ölçüler içinde ilişki kurmalarını yasakla­yan bir yorumu Anayasanın 41. Maddesi anlamında aileyi koruyan bir yorum ola­rak kabul etmek olanaklı değildir. Bu yorum Katolik Kilise Hukukunun cinsel iliş­kiyi evlilikle özdeşleştiren anlayışının ürünüdür. Bu anlayış Orta Çağın karanlığın­da kalmış ilkel ve kaba bir anlayıştır. Çağdaş değildir. Gerek eski M.K.ıın, gerekse yürürlükte bulunan T.M.K. un cinsel ilişkiyi evlilik birliğinin ve ortak yaşamın unsu­ru olarak öngörmemiştir. Cinsel yaşam evlilik birliğinin doğal sonucudur. Yargıtay da çok haklı olarak “evlilikten amaç cinsel arzuları tatmin ve neslin devamını sağla­mak arzusu da vardır” demektedir. Yasa yorumlarken eşler arasında daha uygar ve olanak olduğu ölçüde yakınlaşmalarını sağlayacak bir ortam yaratmak amaçlanma-lıdır. T.M.K. unun 166/4. maddesinde öngörülen üç yıllık süre eşlere ortak yaşamı yeniden kurmaları için tanınan bir süredir. Üç yıllık süre hem tam kusurlu ham de kusursuz eşin cezalandırılması için düşünülmüş bir süre değildir. Bu süre içinde eşler birbirleriyle çekinmeden görüşebilmeli, oturup sorunlarını konuşabilmeli, ortak yaşamı kurmaya yönelik olarak pek de uzun sayılmayacak bir süre birlikte olabilme­li, eğer karşılıklı olarak istiyorlarsa neslin devamını temine yönelik olmamak koşu­luyla birbirleriyle cinsel ilişki kurabilmelidir. Eşlerin bütün bu çabalarına rağmen ortak yaşamın kurulması için öngörülen unsurlar ve özellikle ailenin mutluluğunu sağlayacak davranış içine girilmemişse ortak yaşamın yeniden kurulmadığının kabu­lü gerekir. Aksi yorum eşlerin birbirine yaklaşmasını önlemekte ailenin korunmasına değil yıkılmasina sebebiyet vermektedir. Önerilen yorumla birçok ailenin kurtarıla­cağına yürekten inandığımı, günahı yapan ve savunana ait olmak üzere aksi yorum­la birçok ailenin yıkıldığını gözlemlediğimi belirtmek isterim.