Fazla çalışmaya ilişkin yasal düzenlemeler

İş Kanunu’nda, İşin düzenlenmesi başlığı altında genel olarak çalışma süreleri düzenlenmiştir. Buna göre:

“Çalışma süresi (1)

Madde 63 – Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ok cümle: 10/9/2014-6552/7 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için yer altındaki çalışma süresi; haftada en çok otuz altı saat olup günlük altı saatten fazla olamaz.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.

(Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

Telafi çalışması

Madde 64 – Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.

Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği

Madde 65 (Mülga: 15/5/2008-5763/37 md.)

Çalışma süresinden sayılan haller

Madde 66 – Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.
İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.
İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.
İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi sureliyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.
Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.
Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.

İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz.

Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri

Madde 67 – Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur.

İşin niteliğine göre işin başlama ve bitiş saatleri işçiler için tarklı şekilde düzenlenebilir.

Ara dinlenmesi

Madde 68 – Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;

Dört saat veya daha kısa süreli işlerde onbeş dakika,
Dört saatten fazla ve yedibuçuk saate kadar (yedibuçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat,
Yedibuçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,

Ara dinlenmesi verilir.

Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.

Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.

Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.

Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.

Gece süresi ve gece çalışmaları

Madde 69 – Çalışma hayatında “gece” en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir.

Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin “gece” başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir.

İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez.

(Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

(Mülga beşinci fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

(Mülga altıncı fıkra: 20/6/2012-6331 /37 md.)

Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postalan kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir.

Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az onbir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamaz.

Hazırlama, tamamlama ve temizleme işleri

Madde 70 – Genel olarak bir işyerinde belirli çalışma saatlerinden önce veya sonra gerekli olan hazırlama veya tamamlama yahut temizleme işlerinde çalışan işçiler için işin düzenlenmesi ile ilgili hükümlerden hangilerinin uygulanmayacağı yahut ne gibi değişik şartlar ve usullerle uygulanacağı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak biryönetmelikte gösterilir.

Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı

Madde 71 – Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler.

Çocuk ve genç işçilerin işe yerleştirilmelerinde ve çalıştırılabilecekleri işlerde güvenlik, sağlık, bedensel, zihinsel ve psikolojik gelişmeleri, kişisel yatkınlık ve yetenekleri dikkate alınır. Çocuğun gördüğü iş onun okula gitmesine, mesleki eğitiminin devamına engel olamaz, onun derslerini düzenli bir şekilde izlemesine zarar veremez.

Onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile onbeş yaşını tamamlamış, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, ondört yaşını bitirmiş ve ilk öğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler, onaltı yaşını doldurmuş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş genç işçilerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabilecekleri ve çalışma koşulları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından altı ay içinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenirdi)

Temel eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamaz. Ancak, onbeş yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir.

Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu dönemlerde çalışma süreleri yukarıda birinci fıkrada öngörülen süreleri aşamaz.

Yer ve su altında çalıştırma yasağı

Madde 72 – Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır.

Gece çalıştırma yasağı

Madde 73 – Sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.

Onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışına ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir.

Analık halinde çalışma ve süt izni

Madde 74 – Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/76 md.) Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.

Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.

Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kulllanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.

İşçi özlük dosyası

Madde 75 – İşveren çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenler. İşveren bu dosyada, işçinin kimlik bilgilerinin yanında, bu Kanun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır.

İşveren, işçi hakkında edindiği bilgileri dürüstlük kuralları ve hukuka uygun olarak kullanmak ve gizli kalmasında işçinin haklı çıkarı bulunan bilgileri açıklamamakla yükümlüdür.

Yönetmelikler

Madde 76 – Nitelikleri gereği günlük ve haftalık çalışma sürelerinin 63 üncü maddede öngörüldüğü şekilde uygulanması mümkün olmayan iş ve işyerlerinde çalışma sürelerinin günlük yasal çalışma süresini aşmayacak şekilde ve en çok altı aya kadar denkleştirme süresi tanınarak uygulanmasını sağlayacak usuller Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak yönetmeliklerle düzenlenir.

Nitelikleri dolayısıyla devamlı çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına işçi postaları çalıştırılarak işletilen yahut nöbetleşe işçi postaları ile yapılan işlerde, çalışma sürelerine, hafta tatillerine ve gece çalışmalarına ve çalışma ortasındaki zorunlu dinlenmelere dair özel usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak yönetmeliklerle düzenlenir.”

İşçinin fazla çalışma hesaplamalarında yukarıdaki ana düzenlemeler gözetilmclidir.

Ücret ödemesi gibi fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi de bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir.

İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde olduğundan bordroda fazla çalışma tahakkuku varsa davacıya bu tahakkuk karşılığı ödemeler yapılmış ise, bu saatlerin üzerinde fazla çalışma yapıldığı ihtirazi kayıt varsa her türlü delil ile ihtirazi kayıt yok ise ancak yazılı belgeyle ispatlanabilir.

Bordroda tahakkuk yok ve sıfır görünüyorsa bu durum fazla çalışma yapılmadığının göstergesi değildir. Tahakkuk yok veya bordroda sıfır görünüyorsa işçi fazla çalışma yaptığını tanık dahil her türlü delille ispatlayabilir. Ancak dinlenilen tanıkların davalarının bulunması, davacı ile menfaat birliği içerisinde bulunmaları, davalı işveren ile aralarında husumet bulunması hallerinde tanıklıklarına lam olarak itibar edilemez. Aynı şekilde işyerinde çalışma faaliyetlerini ve sürelerini bilmeyen eş, anne, baba, kardeş, mahalle komşusu, arkadaş gibi tanık beyanlarına itibar edilemez. Resmi kuramların çalışına saatleri sınırlı olmakla bu işyerleri açısından tanıklarla sonuca kural olarak gidilemez.

İşyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları da delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Tanıkların davacı ile aynı dönemde çalışmış ve çalışma gün ve saatlerini bilen kişiler olması gerekir.

İşyerinde organizasyon şemasına göre üst düzey yönetici konumunda çalışan işçiye, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği yükseklikte ücretinin ödenmesi durumunda, aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunmaması halinde çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlemesi nedeniyle fazla çalışma alacağına hükmedilemez.

Tıbbi mümessillerde çalışma saatlerini kural olarak kendisi belirlemektedir. Fazla çalışma yaptıkları eğer varsa günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır.

Primin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığının araştırılması ile ilgili çok sayıda içtihat vardır. Buradaki amaç işçi prim aldığından ve bu bir nevi yaptığı fazla çalışmanın karşılığı olarak düşünüldüğünden birbiriyle karşılaştırılması gerektiği kabul edilmektedir. Uygulaması ise şu şekilde yapılmaktadır. Prim alacakları toplanır. Fazla çalışmalar toplanır. Yanyana getirilir. Fazla çalışma alacağı fazla ise fazla çalışma alacağına hükmedilir.

Karşılaştırma yönteminde şöyle bir problem ortaya çıkmaktadır; işçi satış üzerinden primle çalışıyorsa ister mesai saatlerinde ister mesai saatleri sonrası satış yapsın her halükârda prime hak kazanacaktır. Bu durumda davacının yaptığı fazla çalışmanın primle karşılaştırılması halinde normal mesai saatleri içerisinde kazanacağı primin de karşılaştırmaya dahil olması nedeniyle bu karşılaştırmanın fazla çalışma saatlerinin karşılığı olduğundan söz edilemeyecektir. Bu nedenle davacının aylık prim kazancı hesaplanırken önce haftalık çalışına saati bulunmalı, sonra haftalık çalışma saati 6 güne bölünerek günlük çalışma saati bulunmalı, günlük çalışma saati 30 ile çarpılarak aylık çalışma saati bulunmalı ve aylık prim aylık çalışma saatine bölünerek 1 saate düşen prim miktarı bulunmalıdır. Fazla çalışma ücreti yine haftalık fiili 45, aylık 195(225 saat bir saatlik ücretin bulunması için çalışılmayan hafta tatillerinin de dahil edildiği saatten ibarettir. 195 saat şöyle bulunur: günde fiilen çalışılan 7,5 saat haftada 45 saattenx4 hafta 180 saat 28 gün karşılığı olduğundan aylık çalışmada 30 gün esas alındığından kalan 2 gün daha 7,5×2=15 olmak üzere toplam 195 saat esas alınmalıdır) saatin üzerinde kalan prim miktarı ile karşılaştırılarak sonuca gidilmelidir.

Bu hesaplama fâzla çalışma karşılığı değil de ister mesai saati ister mesai saati dışında olsun her işlem karşılığı prim alınması halinde geçerlidir. Ancak burada bir nokta daha vardır. Rğer saatlik primi bulursak haftalık 45 aylık 195 saati aşan kısım fazla çalışmanın tam karşılığı olmayacaktır. Şöyle ki: Davacının haftalık 45 saat esasına göre aylık çalışma süresi 195 saat olacağından, bu sürenin üzerinde kalan çalışmalar fazla çalışma niteliğinde olmakla, davacı yaptığı satış karşılığı primin sadece çıplak kısmını aldığından ödenmeyen %50’lik kısmı hesaplanacaktır. Ancak halen aylık sabit ücretinden kaynaklı maaşını almış değildir. Bu durumda aylık maaşı üzerinden hesaplanacak fazla çalışma alacağı toplama dahil edilmeli bulunan primin %50 fazlası ile toplanarak fazla çalışma alacağı bulunmalıdır. Nitekim bahşişle çalışmada bahşişin de sadece %50 lik kısmı fazla çalışma olarak hesaplanmaktadır.

9.HD primin zamsız kısmının çalışmakla alındığını kabul ederek sadece fazla çalışma hesabında %50 fazlasına hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedir. 7.HD ve 22.1 ID ise primle fazla çalışmanın karşılaştırılması ve aradaki farka hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

Bahşişle çalışmada da bahşişin %50 lik kısmı hesaplanırken sadece mesai saati sonrasına denk gelen kısım bir saate düşen bahşişin prim gibi yukarıdaki yöntemle hesaplanması ile bulunmalıdır. Yoksa mesai saatleri içerisinde alınan bahşiş de hesaplamaya dahil edilmiş olacaktır.

Kapıcıların esnek çalışma saatlerine tabi oldukları, ara dinlenme saatlerinin uzun olabileceği dikkate alınmalıdır. Kapıcıların apartman dairesinde yaptıkları işler ve bunların gün içerisinde ne kadar zaman alacağı gerekirse keşifle belirlenerek sonuca varılmalıdır.

Tır şoförleri açısından yurtiçinde çalışma KTK Yönetmeliğine göre günlük 9 saat olabileceğinden, fazla çalışına süresinin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Yurtdışında araç kullanma gün ve saatleri daha sıkı şartlara tabi

tutulmakla fazla çalışma yaptığı genel olarak iddiadan öteye geçememektedir.

İspat konusunda başka işyerlerindeki ve başka dosyalardaki çalışma kural olarak emsal alınamaz.

Çalışma yapılmayan yıllık izin, rapor, işyerinin kapalı olması, askıda geçen süreler, tutukluluk, askerlik, devamsızlık yapılan tarihler, çalışmanın mevsime göre yaz ve kış açısından değiştiği dönemler dosyadan belirlenebildiği ölçüde hesaplama dışında bırakılmalıdır.

Fazla çalışma saatlerinin belirlenmesinde davacının talebi aşılmamalıdır. Ara dinlenme süresinde yemek ve çay molalarının toplamı dikkate alınmalıdır. Tanıklardan ayrıntılı ara dinlenme süreleri çay molası da sorularak tespit edilmelidir. Ara dinlenme süreleri günlük çalışma saatinden indirilmelidir. Puantaj kayıtları gibi kayıtlar bulunmadığı sürece ara dinlenme süreleri resen değerlendirilmelidir. Ara dinlenmeye ilişkin yazılı belge yoksa tanık beyanlarına dayansa da ara dinlenme ilke kararında belirtilen dinlenme süreleri dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Örneğin 12 saatlik çalışma yapılmasına rağmen yarım saat ara dinlenme süresi yapıldığı, yemeğin ayak üstü yenildiği beyan edilse de mahkeme ara dinlenme süresini 1,5 saat olarak esas almalıdır.

Haftalık çalışma süresi aksi kararlaştırılmadıkça ve istisnalar hariç 45 saattir. Bu sürenin üzerindeki süreler fazla çalışma olarak değerlendirilir. 45 saatten az süreli çalışma kararlaştınlmışsa(örncğin sözleşmede haftalık çalışma 40 saattir düzenlemesi varsa) kararlaştırılan 40 saat ile 45 saat arasında geçen çalışma süresi (45-40=5 saat) fazla sürelerle çalışma olarak değerlendirilmelidir. Haftalık 45 saat aşılmasa da sözleşmede kararlaştırılan 40 saatin üzerindeki fazla sürelerle çalışma saat ücretinin %25 fazlasıyla ödenmelidir.

Fazla çalışma haftalık 45 saat üzerinden değerlendirilmelidir. Günlük çalışma süresinin sınırı 11 saat olmakla haftalık çalışma süresi 45 saati aşmasa da 11 saati geçen süreler gün bazında fazla çalışma olarak değerlendirilmelidir. Örneğin haftanın 1. günü ara dinlenme hariç 14 saatlik çalışma diğer 5 gün ara dinlenme çıkıldıktan sonra 6 saat çalışma yapılıyorsa haftalık 44 saat çalışıldığından 45 saati aşan fazla çalışma yoktur. Ancak az önce belirtildiği gibi haftalık 45 saat aşılmasa da gün bazında 11 saati geçen 14 saat çalışma nedeniyle 3 saat fazla çalışma alacağı bulunduğu kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.

Uygulamada günlük çalışma saatinin 11 saatle sınırlı olduğu ve 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak değerlendirilemeyeceği ileri sürülmekte ise de 11 saati aşan çalışmalar da fazla çalışma niteliğinde olduğundan bu savunmaya itibar edilemez.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmektedir. 270 saatin aşılması halinde örneğin 300 saat çalışma varsa 270 saati aşan 30 saatlik süre fazla çalışma olarak iicretlendirilmelidir. 270 saat ise toplam çalışma süresinden çıkarılmalıdır.

9.Hukuk Dairesi 270 saatin hesaplanmasında yıllık 270 saal bütün olarak değil aylık 270 gün 12 ay= 22,5 saat formülüyle değerlendirmekledir. Yani bir işveren günlük 11 saati aşmamak koşulu ile 270 saati yılın ilk kısmında, ortasında, sonunda veya dağınık şekilde bazı aylarda yoğunlaşarak kullanamayacaktır. Bu hesaplamaya göre 270 saatlik sınır aylara eşit bölünerek uygulanmalıdır. 270 saat tamamlanmasa da aylık 22,5 saati aşan süreler fazla çalışma olarak kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Eğer bazı aylarda 22,5 saatlik sınır aşılmışsa yıllık 270 saat aşılmasa bile bu kısım fazla çalışma olarak ücretlendirileceğinden bu durumda işçinin fazla çalışma alacaklarının ödenmemesi nedeniyle feshi de haklı kabul edilmektedir. Biz 270 saatlik sınırın yönetim hakkı çerçevesinde kaldığı, işverenin günlük 11 saat dışında çalışma yaptıramayacağına ilişkin düzenleme dışında yasaklayıcı bir hüküm bulunmaması, fazla çalışmaların aylık değil haftalık hesaplanması kuralı nedeniyle karşı oy yazılarında olduğu gibi aylık 22,5 saate denk gelecek şekilde hesaplama yapılmasına katılmıyoruz. Nitekim yürürlükten kaldırılan 7/6147 sayılı Fazla Çalışma Tüzüğü 2. Maddesinde fazla çalışma yapılacak günlerin toplamının, fazla çalışmaya başlandığı günden itibaren bir yıllık süre içinde 90 iş gününden fazla olamayacağı, bir yıllık süre içinde kısmen veya tamamen kullanılmayan fazla çalışma izninin geçersiz sayılacağı, 8. Maddeye göre ise fazla çalışma izninin 90 iş gününü kapsamak üzere bir defada alınabileceği gibi, daha kısa süreleri kapsamak üzere bir kaç defada da alınabileceği düzenlemesi de 270 saatlik sınırın toplu veya dağınık olarak günde 3 saat aşılmamak kaydıyla kullanılabileceğini açıkça göstermektedir. Diğer yandan mevsimlik ya da sezonluk çalışanların bir yıldaki çalışmaları ortalama 6-11 ay sürdüğünden 270 saatin ücrete dahil olduğunun kararlaştırılması halinde 270/12=22,5 saat hesabının yapılamayacağı, ahlaka adaba aykırı olmadığı için geçersiz de sayılamayacağı düşünüldüğünde sözleşme serbestisine açık müdahale niteliği taşıdığı da görülecektir. Çalışma mevsimlik olmasa da aşağıdaki içtihatlarda mevsime göre özellikle yaz aylarında çalışmaların yoğunlaştığı dönemlerde işveren yoğun çalışma yaptırmak dilek ve arzusunda iken ölü sezona da yargı kararıyla yaymak işgücünün kaybına ve maliyetin artmasına da yol açacaktır.

İşçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum da yılda 270 saat ve günlük 11 saat gibi günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan gece çalışmaları için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Yani bu çalışmalar haftalık değil günlük esasa göre hesaplanır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde hakkaniyet indirimi yapılmalıdır. Genel olarak %30 oranı kabul görmekte olup, çalışma süresinin uzunluğu veya kısalığına göre oran alçalıp yükselebilir. Ancak %50 ve üzerinde indirim yapılan durumlar hakkın özüne etki edeceğinden oranın makul seviyelerde tutulması gerekir. Gerçekten de %50 hakkaniyet indirimi yapılması dayanılan delilin mahkemede fazla çalışma konusunda yeterli kanaat oluşturmadığı sonucunu doğurur ki mahkeme ispatlanamadığı kanaatindeyse yüksek oranda hakkaniyet indirimi yapmak yerine çalışma saatleri yönünden iddialara ihtiyatla yaklaşmalı ve bu kısma müdahale etmelidir.

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda hakkaniyet indirimi yapılmamalıdır. Aynı şekilde hesaplanan alacağın miktarının düşük çıkması halinde de hakkaniyet indirimi yapılmayabilir.

Hakkaniyet indirimi üzerinden davalı lehine yargılama giderlerine hükmedilcmez. Bu nedenle hesaplama yapılırken davacı talep etse de hakkaniyet indirimi miktarı asıl alacaktan indirilmelidir.

6552 Sayılı Torba Kanun ile 41.maddede aşağıdaki şekilde değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklik 01.01.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

“MADDE 4-4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin sekizinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“Bu Kanunun 42 nci vc 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz altı saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir.”

Bu değişikliğe göre yer altı işçilerine fazla çalışma sadece 42 ve 43.maddelere göre yaptırılabilecektir. Buna göre:

“Madde 42 – Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur.”

“Madde 43 – Seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Bakanlar Kurulu günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir.”

Yukarıda sayılan haller dışında fazla çalışma yaptırılırsa saat ücreti yine % 100 artırılarak hesaplanmalıdır.

Kanun açıkça fazla çalışma yapılmasını 42 ve 43.maddedeki haller dışında yasakladığından işçiden her yıl fazla çalışma muvafakatnamesi alınmasının bir geçerliliği yoktur. İşçi fazla çalışma yapmak istemezse çalışma koşullarında ağırlaşma nedeniyle sözleşmeyi haklı olarak feshedilebileceği gibi işverenin yapacağı fesih de haksız olacaktır.