4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştınlmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır.

Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63 üncü maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Yine işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. 9. Hukuk Dairesi’nin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 F, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, 4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yönelik olup, Yargıtay’ın kökleşmiş uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 F, 2008/31210 K.).

“…Somut olayda; davacı tanığı olan tüm tanıklar işyerinde üçlü vardiya sistemine göre çalışma yapıldığı yolunda beyanda bulunmuşlardır. Davalı tanığı ise gece vardiyasının 18:00 ila 07:30 saatleri arasında olduğunu ve bir ay, bir hafta; takip eden ay 2 hafta gece vardiyasında çalıştığını söylemiştir. Bu açıklamalara göre diğer vardiya çalışma saatleri günlük 7.5 saatlik çalışma süresinin altında kalmakta olup işverence örtülü denkleştirme yapılıp yapılmadığı karar yerinde tartışılmadan davacının fazla çalışma ücret alacağı talebi hakkında yazılı şekilde karar verilmesi de hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir.”(9. HD. 2009/45842 B. 2012/6570 K. 01.03.2012)

“…Öncelikle işyerinde nöbet çizelgelerine göre bir hafta 4, diğer hafta 5 gün olmak üzere bir vardiyada 07.00-18.00 saatleri arası, diğer dönüşümlü vardiyada ise 18.00-07.00 saatleri arası çalışma usulü nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. Maddesi uyarınca örtülü de olsa bir denkleştirme türü çalışmadan söz edilemez.
Bu nedenle fazla mesai çalışmasının haftalık 45 sat üzerinden hesaplanması gerekir. Buna göre ara dinlenme çıkarıldığında davacının haftanın 4 günü çalıştığı haftada çalışması 42 saat olup, 45 saati aşmadığından sadece gece vardiyasına denk gelen günler için 7,5 saati aşan süre için fazla mesai ücreti hesaplanmalı, 5 gün çalışılan haftada ise çalışması 45 saati aştığından aşan saatler fazla mesai olarak kabul edilmelidir.
Keza gece vardiyasına gelen dönem için ise 11 saat gece çalışması kabul edilmeli, ara dinlenme ise gece ve gündüz saatlerine oranlanmalıdır. İşyerinde denkleştirme uygulaması olmadığı halde varmış gibi, gece çalışması 11 saat olmasına rağmen 10 saat kabul edilerek ve ara dinlenme sadece gece saatlerinden düşülerek hesaplanan fazla mesai ücretinin kabulü hatalıdır.”(9. HD. 2011/29463 E. 2011/18507 K. 20/06/2011)

“…Somut olayda, 02.05.2006 tarihli iş sözleşmesinde haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu, bu sürenin işveren tarafından günde 11 saati aşmamak üzere haftanın günlerine dağıtılabileceği, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışına sayılacağı, denkleştirme esası uygulandığında 2 aylık süre içerisinde haftalık ortalama çalışma süresinin 45 saat aşamaması koşulu ile bazı haftalarda gerçekleşen 45 saati aşan çalışmalara fazla çalışma ücreti ödenmeyeceği düzenlenmiştir.
01.01.2007 tarihli iş sözleşmesinde ise, çalışanın tam süreli olarak haftada 40 saat çalıştırılacağı, ancak denkleştirme esası uygulandığından 2 aylık süreçte çalışanın haftalık ortalama çalışma süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılamayacağı öngörülmüştür
Davalı işveren tarafından, 2006 yılı Mayıs ayından itibaren düzenlenen davacının haftalık çalışma saatlerini gösterir otomasyon kayıtları dosya içerisine ibraz edilmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işveren tarafından otomasyon kayıtları ibraz edilmeyen 13.03.2006-01.05.2006 tarihleri arasındaki dönem için, iş akdine göre davacının haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu, davacı tanığının beyanlarına göre davacının bu dönemde haftada 5 saat fazla süreli çalışma, 7 saat ise fazla çalışma yaptığı, taraflar arasında 02.05.2006 tarihli iş akdinin geçerli olduğu ve otomasyon kayıtlarının bulunduğu dönemde haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu, sözleşmede “denkleştirme esası uygulandığında ” ibaresinin kullanılmış olması nedeni ile denkleştirme esasının uygulanacağının taraflar arasında kesin olarak hükme bağlanmadığı, bu nedenle ibraz edilen otomasyon kayıtlarına göre denkleştirme esası uygulanmaksızın fazla süreli çalışma, fazla çalışma süresinin belirlenmesi gerektiği, taraflar arasında 01.01.2007 tarihli iş akdinin geçerli olduğu ve otomasyon kayıtlarının bulunduğu son çalışma döneminde ise, taraflar arasında denkleştirme esasının uygulanacağının kesin olarak hükme bağlanması nedeni ile denkleştirme esası ve ibraz edilen otomasyon kayıtlarına göre davacının fazla süreli çalışmasının bulunduğu ancak, fazla çalışmasının bulunmadığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
Mahkemenin, taraflar arasında 02.05.2006 tarihli iş akdinin geçerli olduğu ve otomasyon kayıtlarının bulunduğu çalışma döneminde, sözleşmede “denkleştirme esası uygulandığında” ibaresinin kullanılmış olması nedeni ile denkleştirme esasının uygulanamayacağına ilişkin tespite dayalı bilirkişi raporu doğrultusunda karar vermesi hatalıdır. Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2009 tarih 2009/9-190 E-2009/233 K. sayılı vc 05.11.2008 tarih 2008/9- 670 E-2008/671 K sayılı kararlarında da belirtildiği gibi anılan dönemde davacı işçinin çalışması için örtülü bir denkleştirme söz konusudur
Ayrıca davacının fazla süreli çalışma ücretinin % 25 zamlı ödeneceği dikkate alınmaksızın %50 zamlı hesaplanması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”(9. HD. 2009/27764 E. 2011/37041 K. 12.10.2011)

“…Somut olayda taraflar arasında bir hafta süreyle her gün 24 saat çalışma ve ardından 24 saat dinlenme şeklinde çalışma sistemi benimsenmiştir. Davacı işçiye çalışılan günler yerine aylık maktu ücret ödenmiştir. Bu şekilde taraflar arasında denkleştirme yönünde karşılıklı bir iradenin bulunduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, 4857 sayılı îş Kanununun uygulandığı dönemde yasanın 63. maddesine göre günlük çalışma süresinin 11 saati aşması halinde fazla çalışmanın varlığından söz edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, davacının günlük çalışma süresinin 11 saatin üzeri fazla çalışma olarak değerlendirilmeli ve 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı 10.6.2003 tarihinden itibaren günde 3 saat fazla çalışmasının bulunduğu kabul edilerek ücreti hesaplanmalıdır.
Mahkemece bu yönde hesaplamaya gidilmemiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”(9. HD. 2008/357 E. 2008/12808 K. 27.05.2008)

“…Somut olayda davacının itfaiyeci olarak 24 saat çalışıp 24 saat istirahat ettiği, günlük 2 saat ara dinlenme düşülerek I. hafta 4 gün, diğer hafta 3 gün çalışarak, 1 hafta 43 saat, 2. hafta ise 21 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
Hukuk Genel Kurulu ve dairemizin yerleşik uygulamasında 24 saatlik çalışma döneminde bir işçinin çalışabileceği süre 14 saat olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle davacının 1475 Sayılı Yasa döneminde
1. hafta 3×14-42 saat çalışması olduğundan fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı, 2. Hafta ise 4×14=56 saat çalıştığından 11 saat fazla çalışma ücretine hak kazanacağı kabul edilmelidir. 4857 Sayılı Yasa döneminde ise denkleştirme ilkesi ve günlük çalışmanın 11 saatten fazla olamayacağı göz önünde bulundurularak 1. hafta için 9 saat, 2. hafta için 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmelidir.”(9. HD. 2009/20558 E. 2011/33929 K. 29.09.2011)

“…Davacı radyolink istasyonunda 4 gün nöbet tutup, takip eden bir haftayı evinde dinlenerek geçirdiğini, sonra 3 gün nöbet tutup takip eden bir hafta dinlendiğini, çalıştığı günler aralıksız ve evine gitmeksizin (24 saat) nöbet tutarak davalı işyerinde çalıştığını kendisine fazla mesai ücreti ödenmediği ayrıca ödenmesi gerekli vardiya priminin de ödenmemiş bulunduğunu iddia ederek fazla mesai ve vardiya primi alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde meskun yerler dışında coğrafi şartlar nedeniyle hergün ulaşılması mümkün olmayan davacı gibi bir kısım personelin çalışmakta olduğu radyolink istasyonlarının bulunduğu işyerlerinde ki personelin 5 gün 45 saate veya 6 gün 45 saate göre çalıştırmanın mümkün olmadığını, normal vardiya değişiminin yapılamadığını, 4 gün nöbet tutan ve bir hafta dinlenen, sonra tekrar 3 gün çalışan ve bir hafta dinlenen ve bu şekilde çalışan davacının, normal uyku ve doğal ihtiyaçlarını karşılamak için ara dinlenmesi yaptığı düşünüldüğünde devamlı olarak çalıştığını kabul etmenin mümkün olmadığını, uyku ve ara dinlenmesi çıkarıldığında normal aylık çalışma saatinden fazla çalışma yapılmadığını bu çalışma şeklinin vardiyalı çalışma olarak ta kabul edilemeyeceğini, bu sebeple davacının davasının reddi gerektiğini sav unmuştur.
Mahkemenin kararma dayanak yapılan bilirkişi raporunda davacının günde 19 saat çalıştığı 1475 Sayılı Yasa döneminde geçen sürede günlük 7.5 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak kabul edilmesi gerektiği 4857 Sayılı Yasa döneminde ise günlük 11 saati geçen çalışmaların fazla mesai olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılarak fazla mesai ücret hesaplaması yapıldığı ve buna göre hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. 1475 sayılı İş Kanunu döneminde Dairemiz anılan Kanunun 61.maddesini dikkate alarak haftalık 45 saati aşan çalışmaları fazla mesai olarak değerlendirmiş ve bu görüşünü istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 .maddesinde “fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır” denilmek suretiyle Dairemizin 1475 sayılı İş Kanunu döneminde benimsediği görüş artık yasal düzenlemeye kavuşmuş bulunmaktadır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63.maddesinde genel bakımdan haftalık çalışma süresinin cıı çok kırkbeş saat olduğu belirtildikten sonra taraflarca aksi kararlaştırılmamış ise haftalık çalışına süresinin işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, tarafların anlaşması ile haftalık işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği, bu halde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin nonrıal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar arttırılabileceği öngörülmüştür. Sözü edilen düzenlemeye göre, iki ya da dört aylık dönemlerde haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.
Dosya içeriğinden davacının çalıştığı radyolink istasyonunun meskun yerler dışında bulunması coğrafi şartlar ve her gün ulaşılmasının mümkün olmaması sebebiyle davacı gibi bir kısım personelin bu işyerlerinde genelde evlere gitmeksizin devamlı bazı haftalar üç gün bazı haftalar dört gün işyerinde kaldıkları, bazı personelin ise ayda 1 Ogün bu şekilde çalıştığı ayın diğer 20 günü ise evinde geçirdiği, güvenlik personeli olarak çalışan bu şahısların belirtilen çalışma günleri dışındaki zamanları evlerinde geçirdikleri anlaşılmaktadır. Davacının aralıksız 4 gün çalıştıktan sonra bir hafta dinlendiği, tekrarında ise 3 gün aralıksız çalışıp, tekrar bir hafta dinlendiği saptanmıştır. Davalı bu çalışma şekline göre davacının aylık yasal çalışma süresini aşmadığını bu sebeple fazla çalışma ücretine hak kazanamadığını ileri sürmektedir.
Davalıya ait aynı mahiyetteki işyerlerinde davacıyla benzer konumda bulunan çalışanlarla ilgili Dairemize bir çok dava intikal etmiş mahkemelerin ısrar kararı üzerine konu Hukuk Genel Kurulunda görüşülmüştür. Hukuk Genel Kurulunca verilen 5.4.2006 gün 2006/9-107 E 2006/144 K ve 14.6.2006 gün ve 2006/9-374 E, 2006/382 K.sayılı ilamlarda uyku ve sair ihtiyaçlar için geçen zaman çıkarıldığında bu tür işyerlerindeki çalışmaların günde 14 saat olabileceği kabul edilmiş Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararı dairemizce de benimsenmiştir. Vardiyalı çalışma şeklinin olmadığı durumda, çalışan sayısının birden fazla olması, 14 saati etkilememektedir. Bir başka anlatımla, çalışan bir ya da birden fazla kişi olması halinde, vardiya usulü yok ise, her bir işçinin gündel4 saat çalıştığının kabulü gerekir.
Mahkemenin 1475 Sayılı Yasa döneminde geçen çalışma döneminde günlük 7.5 saati aşan çalışmaları fazla çalışma olarak kabul edip sonuca gitmesi doğru değildir. Yargıtay uygulamalarına göre 1475 Sayılı Yasa döneminde fazla çalışma günlük yasal çalışma saatine göre değil haftalık yasal çalışmaya göre belirlenmesi gerekir.
Somut olayda 4 gün işyerinde devamlı çalışan davacının günlük 14 saat çalıştığı kabul edildiğinde davacının ilk bir haftalık çalışması 56 saat olup haftalık normal 45 saat çalışma çıkarıldığında 11 saat fazla mesai yaptığının kabulü gerekir. Takip eden haftadaki 3 günlük çalışma saati ise toplam 42 saat olup davacının bu sürede fazla mesai yaptığı kabul edilemez.
Periyodik olarak davacı iki haftada bir 11 saat fazla mesai yapmaktadır.
4857 Sayılı Yasa döneminde ise günlük 11 saati aşan çalışmalar haftalık çalışma süresine bakılmaksızın fazla çalışma kabul edildiğinden 4 günlük çalışmanın ilk haftasında günlük 14 saat çalıştığı kabul edilen davacının haftalık çalışması 56 saat eder. Günlük çalışma içerisinde günlük 11 saati aşan üç saatlik fazla çalışma nazara alındığında davacının 4 gün üzerinden 12 saat fazla çalışması mevcuttur.
Davacının takip eden ikinci haftalık çalışması olan üç günlük çalışma süresinde günlük 11 saati aşan üç saatlik çalışma için 9 saatlik fazla çalışma ücretinin hesaplanarak kabulü gerekir.
İlk haftada 12 saatlik fazla mesai süresi çıkarıldığında kalan 44 saatlik çalışma süresi ile ikinci haftadaki çalışmada 9 saatlik fazla mesai çalışma süresi çıkarıldığında bakiye çalışma süresi 33 saat olup haftalık 45 saati aşmadığından bu süre için denkleştirme hükümlerinin uygulamasına gerek bulunmamaktadır. H.G.K.nun 14.6.2006 gün 2006/9-374 Esas, 2006/38 karar sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.
Yukarıda açıklanan esaslara aykırı şekilde fazla mesai hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.”(9. HD. 2006/3928 E. 2006/21089 K. 14.07.2006)KARŞI OYLAR
KARŞI OY:4857 sayılı İş Kanununda, Türk iş hukuku öğretisinde en çok eleştirilen ve uygulamada da yasaya aykırı olmasına rağmen farklı düzenlemelerin getirildiği bilinen, haftalık çalışma süresinin iş günlerine eşit ölçüde bölünmesi kuralına esneklik getirilerek, sözleşmelerle haftalık normal çalışma süresinin işyerinde haftanın çalışılan günlerine farklı bir şekilde dağıtılabileceği kabul edilmiştir. Bu halde, haftalık çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılması durumunda, “yoğunlaştırılmış iş haftası” uygulanabilecektir. Bu tür çalışmalarda işverene iki aylık bir denkleştirme süresi tanınmıştır. Bu süre toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. Bu şekilde, yoğunlaştırılmış iş haftasından sonraki haftalarda işveren işçiyi daha az sürelerle çalıştırması durumunda, işçiye fazla çalışma ücreti ödemek zorunda kalmayacaktır.
Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanmaktadır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışına süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir(İş K.m.63). 4857 sayılı İş Kanununun 41.maddesinde “..fazla çalışma. Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.” denilmektedir. Denkleştirme sisteminin uygulanması için günde onbir saatlik çalışma süresinin aşılmaması şartıyla tarafların açıkça anlaşması esası benimsenmiştir. Yasanın hiçbir yerinde fazla mesainin günlük onbir saati aşan çalışma olduğu belirtilmemiştir. Onbir saatlik ölçü, kanımca, denkleştirme bahanesiyle işçinin günlük çalışma süresinin aşırı şekilde uzun tutularak işçi sağlığı ve güvenliğinin tehlikeye atılmasının önlenmesi amacıyla getirilmiştir. Bu düzenleme “fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” kuralının paralelinde olup, denkleştirmenin esasları ve sınırlarını göstermektedir.
Somut olayda davacı işçinin günde ondört saat çalıştığı bozma kararında gösterilen vc Dairemizce kabul gören Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.04.2006 tarih vc E:2006/9-I07,K:2006/144 sayılı kararında kabul edilmiştir. Böyle olunca 4857 sayılı Kanun dönemine rastlayan çalışmalar günde onbir saati aştığı gibi, açık bir denkleştirme de olmadığından, fazla mesai hesaplamasının, 1475 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemden farklı olmaksızın yapılması gerekir. Zira Dairemizin eskiden beri süregelen uygulaması haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla mesai oluşturduğu yolundadır.
Bu nedenle günlük onbir saati aşan çalışmanın fazla çalışma sayılması ve 4857 sayılı İş Kanunun 63.maddesi gereğince denkleştirmenin varlığının kabul edilmesi, kanımca hukuken mümkün değildir. Mahkeme kararının 1475 sayılı döneme ilişkin bozma gibi 4857 sayılı döneme ilişkin kısmının da bozulması düşüncesiyle, sayın çoğunluğun ikinci döneme ilişkin bozma kararına katılamıyorum.
KARŞI OY : Davalı işyerindeki çalışma düzeninin, bir ayda aralıksız 10 gün veya üçer dörder gün olmak üzere, aralıklı toplam 10 günlük periyotlar halinde, meskun olmayan işyerinde çalışma; arta kalan toplam 20 günlük sürede de evde dinlenme şeklinde gerçekleştiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur.
îşin niteliğine gelince, iş; doğrudan üretime yönelik, bir makine veya tezgah başında çalışma olmayıp, radyolink hatlarının korunmasına yönelik güvenlik personeli olarak nöbet sistemi içerisinde hizmet görme biçimindedir. Çalışmalar; en az iki veya daha fazla sayıdaki işçilerle, guruplar halinde yürütülmektedir.
Anlatılan bu çalışma düzeninde davacı, işyerinde, aralıksız 24 saat nöbet tutmak suretiyle çalıştığını iddia ederek, fazla mesai yaptığından bahisle, fazla mesai ücreti ile, vardiyalı çalışmalar için ödenmeyen vardiya priminin ödenmesini talep etmektedir.
Dosya içerisinde; bir işçi tarafından, bir günde kaç saat çalışma yapıldığını belirleyen mekanik bir düzen (elektronik kart, cihaz v.s) bulunmadığından, çalışmalar, gün içerisinde kişilerin, uyku, dinlenme, zorunlu ihtiyaç ve yasal ara verme süresi hesaplanarak, 24 saatlik süre değerlendirilmiştir.
Bu zorunlu gereksinimler nedeniyle, bir işçinin 24 saatinin önemli bölümünü normal çalışma + fazla çalışma olarak belirlenmesi mümkün değildir.Özellikle, iki veya daha fazla işçinin birlikte ve vardiya usulü çalışma düzeninde, bir günü en fazla 12’şer saat olarak kullanabilmeleri gerçekçi olacaktır. Çoğunluk görüşüne göre; tüm işçilerin 14’er saat fiili çalışma düzeninde bulunmaları halinde, ikişer saat birbirleri ile çakışma hali olup, gereksizce fazla mesai yapıldığı izlenimi doğacaktır.
Bir aydaki 10 günlük çalışma sürecinde, fazla mesainin varlığının kabulü ile, çalışma saatlerinin, ilgili yasalar gereğince paylaşımının, aşağıda gösterildiği şekilde yapılması gerektiği düşüncesindeyim.
1475 sayılı iş yasasının 35 nci maddesinin ilk fıkrasında; “günlük çalışma süreci dışında, fazla mesai yapılabileceği”, (a) bendinde; “fazla çalışma sürecinin, günde üç saati geçemeyeceği” yazılıdır. Buna göre, bir günde azami fazla çalışma süresi, “Üç, saat” olarak sınırlandırılmaktadır.
Aynı yasanın 61 nci maddesinin (a) bendinde; “genel bakımdan, iş süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre, haftada 6 iş günü çalışılan işyerlerinde, günde 7.5 saati geçmemek üzere uygulanır.” denmektedir. Yine aynı yasanın 64 ncü maddesinde; “ 4 saatten fazla ve 7,5 saate kadar olan süreli işlerde, yarım saat ara dinlenmesi verilir” hükmü yer almaktadır.
1475 sayılı yasanın bu hükümleri hep birlikte değerlendirildiğinde; öncelikle bir günlük zorunlu çalışma süresinin tespiti ile, bunun üzerindeki çalışmaların, fazla çalışma olacağı belirlenmelidir.
Demek oluyor ki 7,5 saatlik çalışmaya (6 gün çalışılan işyerlerinde) Zı saatlik ara dinlenme süresinin eklenmesi ile, 8 saate ulaşıldıktan sonra, günlük en çok üç saat fazla mesai yapılabileceğinden hareketle, 11 saate ulaşılmaktadır.Bu süreye, çalışma dışında, 1 saat yemek molası eklenerek bir işçiye ayrılan süre 12 saate tamamlanabilir. 11 saatten sonrası için fazla mesai yapma yasal engeli vardır. Aksi halde, aynı yasanın 100 ncü maddesi gereğince işverene cezai müeyyide uygulanması gerekecektir.
Çoğunluk görüşüne göre, işyerindeki 14 saatlik çalışmanın kabulü halinde, 6 saatlik fazla mesai yapılmış sayılması ile, söz konusu madde gereğince işverenin cezai sorumluluğu söz konusu olabilir.
Diğer yandan, vardiya usulü çalışma yapılan işyerlerinde, 14 saatlik çalışma süresi içerisinde, 6 saatinin fazla mesai olarak değerlendirilmesi; vardiyalı çalışma sistemine de, saatlerin çakışması nedeniyle uygun düşmeyecektir.
Davacının, 4857 sayılı iş yasasının yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihinden sonraki döneme rastlayan çalışmaları için ise, bu yasanın 41 ve 63 ncü maddelerinde; “haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu, denkleştirme uygulanan işyerlerinde, yazılı olarak sözleşmede yer almak koşulu ile, iki aylık ve toplu iş sözleşmeleri ile en çok dört aylık sürelerde, haftalık ortalama 45 saat çalışılabileceği, bu sürelerden fazla çalışıldığında, takip eden haftalarda eksik çalışılmak suretiyle, denkleştirme yapılarak, yoğunlaştırılmış iş haftasında 45 saati aşan çalışmalar için işçiye fazla mesai ücreti ödenmeyeceği, çalışılmayan ve arta kalan bu sürelerin, işçiye serbest zaman olarak kullandırılmasına hak kazandırılacağı” hüküm altına alınmıştır.
Davacı, işyerinde birinci haftada 77 saat çalışıp, 45 saati aşan çalışması söz konusu ise de, ikinci haftaya sarkan üç günlük sürede, 33 saat çalışarak, denkleştirmeye tabi tutulmaktadır.Diğer arta kalan 20 günde hiç çalışmayarak denkleştirme gereği, fazla mesai ücreti almayarak, bunun yerine, serbest zaman kullanmaya hak kazandırılmıştır. Bu işyerinde, taraflar arasında örtülü bir denkleştirme esasının uygulandığı iş sözleşmesinin varlığında uyuşmazlık yoktur. Bu nedenle davacıya fazla mesai ücreti ödenmesine gerek bulunmamaktadır.
Anlatılan gerekçelerle, dairenin bozma kararının bu bölümüne ilişkin çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, 1475 sayılı yasa döneminde geçen çalışmaların, fazla mesai dahil, en çok 11 saat yapılabileceği görüşünde bulunduğumdan, bu sürenin aşılarak, bir günde 14 saatlik çalışma (6 saati fazla mesai) düzeninin varlığını kabul eden Daire çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.

“…radyolink istasyonunda her ay bir veya iki defa onar günlük dilimler şeklinde aralıksız ve evine gitmeksizin (24 saat) nöbet tutarak davalı işyerinde çalıştığını kendisine fazla mesai ücreti ödenmediği ayrıca ödenmesi gerekli vardiya priminin de ödenmemiş bulunduğunu iddia ederek fazla mesai ve vardiya primi alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap layihasında meskun yerler dışında coğrafi şartlar nedeniyle hergün ulaşılması mümkün olmayan davacı gibi bir kısım personelin çalışmakta olduğu radyolink istasyonlarının bulunduğu işyerlerinde ki personelin 5 gün 45 saate veya 6 gün 45 saate göre göre çalıştırmanın mümkün olmadığı, normal vardiya değişiminin yapılamadığını, ayda 10 gün bu şekilde çalışan davacının normal uyku ve doğal ihtiyaçlarını karşılamak için ara dinlenmesi yaptığı düşünüldüğünde devamlı olarak çalıştığını kabul etmenin mümkün olmadığını, uyku ve ara dinlenmesi çıkarıldığında normal aylık çalışma saatinden fazla çalışma yapılmadığını bu çalışma şeklinin vardiyalı çalışma olarak da kabul edilemeyeceğini, bu sebeple davacının davasının reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemenin kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunda davacının günde 19 saat çalıştığı 1475 Sayılı Yasa döneminde geçen sürede günlük 7.5 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak kabul edilmesi gerektiği 4857 Sayılı Yasa döneminde ise günlük 11 saati geçen çalışmaların fazla mesai olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılarak fazla mesai ücret hesaplaması yapıldığı, çalışmaların vardiyalı olduğu kabul edilerek vardiya primi de hesaplandığı ve buna göre hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğinden davacının çalıştığı radyolink istasyonunun meskun yerler dışında bulunması coğrafi şartlar ve her gün ulaşılmasının mümkün olmaması sebebiyle davacı gibi bir kısım personelin bu işyerlerinde genelde evlere gitmeksizin devamlı şekilde ayda 10 gün, bazı aylar farklı tarihlerde 10’ar gün bazı personel ise bazı haftalar üç gün bazı haftalar dört gün işyerinde kaldıkları güvenlik personeli olarak çalışan bu şahısların belirtilen çalışma günleri dışındaki zamanları evlerinde geçirdikleri anlaşılmaktadır. Davacının ayda 10 gün bu şekilde çalıştığı ayın diğer 20 günü ise evinde geçirdiği saptanmıştır. Davalı bu çalışma şekline göre davacının aylık yasal çalışma süresini aşmadığını bu sebeple fazla çalışma ücretine hak kazanamadığını ileri sürmektedir.
Davalıya ait aynı mahiyetteki işyerlerinde davacıyla benzer konumda bulunan çalışanlarla ilgili Dairemize bir çok dava intikal etmiş mahkemelerin ısrar kararı üzerine konu Hukuk Genel Kurulunda görüşülmüştür. Hukuk Genel Kurulunca verilen 5.4.2006 gün 2006/9-107 E 2006/144 K sayılı ilamda uyku ve sair ihtiyaçlar için geçen zaman çıkarıldığında bu tür işyerlerindeki çalışmaların günde 14 saat olabileceği kabul edilmiş Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararı dairemizce de benimsenmiştir.
Mahkemenin 1475 Sayılı Yasa döneminde geçen çalışma döneminde günlük 7.5 saati aşan çalışmaları fazla çalışma olarak kabul edip sonuca gitmesi doğru değildir. Yargıtay uygulamalarına göre 1475 Sayılı Yasa döneminde fazla çalışma günlük yasal çalışma saatine göre değil haftalık yasal çalışmaya göre belirlenmesi gerekir.
Somut olayda 10 gün işyerinde devamlı çalışan davacının günlük 14 saat çalıştığı kabul edildiğinde davacının ilk bir haftalık çalışması 98(7×14=98) saat olup haftalık normal 45 saat çalışma çıkarıldığında 53 saat fazla mesai yaptığının kabulü gerekir. Takip eden üç gündeki çalışma saati ise toplam 42(3x 14=42) saat olup davacının bu sürede fazla mesai yaptığı kabul edilemez.
4857 Sayılı Yasa döneminde ise günlük 11 saati aşan çalışmalar haftalık çalışma süresine bakılmaksızın fazla çalışma kabul edildiğinden 10 günlük çalışmanın ilk haftasında günlük 14 saat çalıştığı kabul edilen davacının haftalık çalışması 98 saat eder.
Yedi günlük çalışma içerisinde günlük 11 saati aşan üç saatlik fazla çalışma nazara alındığında davacının 21 (7×3=21) saat fazla çalışması mevcuttur.
İlk hafta çalışmalarından fazla mesai çalışma saati düşüldüğünde kalan 77(98-21=77) saatlik çalışma süresinden 45 saatlik normal haftalık çalışma süresi düşüldüğünde 32 saatlik bir çalışma kalmaktadır.
İşyerinde mevcut çalışma şekline göre taraflar arasında örtülü bir denkleştirme sözleşmesinin bulunduğu kabul edilerek ve 4857 Sayılı Yasa’nın 63.maddesi düzenlemesi gözönünde bulundurularak 32 saatlik çalışma süresi için fazla mesai talebinin yerinde olmadığı kabul edilmelidir.
On günlük çalışmadan ilk bir haftalık çalışma çıkarıldığında kalan üç günlük çalışma süresinde günlük 11 saati aşan üç saatlik çalışma için 9(3×3=9) saatlik fazla çalışma ücretinin hesaplanarak kabulü gerekir.
Dokuz saatlik fazla mesai çalışma süresi çıkarıldığında ikinci hafta çalışmasına giren üç günlük süre içerisinde bakiye çalışma süresi 33(42- 9=33) saat olup haftalık 45 saati aşmadığından bu süre için denkleştirme hükümlerinin uygulamasına gerek bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan esaslara(7 gün için 21 saat, kalan 3 gün için 9 saat=toplam 30 saate) aykırı şekilde fazla mesai hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.”(9. HD. 2006/7614 E. 2006/28802 K. 01.11.2006)KARŞI OY:4857 sayılı İş Kanununda, Türk iş hukuku öğretisinde en çok eleştirilen ve uygulamada da yasaya aykırı olmasına rağmen farklı düzenlemelerin getirildiği bilinen, haftalık çalışma süresinin iş günlerine eşit ölçüde bölünmesi kuralına esneklik getirilerek, sözleşmelerle haftalık normal çalışma süresinin işyerinde haftanın çalışılan günlerine farklı bir şekilde dağıtılabileceği kabul edilmiştir. Bu halde, haftalık çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılması durumunda, “yoğunlaştırılmış iş haftası” uygulanabilecektir. Bu tür çalışmalarda işverene iki aylık bir denkleştirme süresi tanınmıştır. Bu süre toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. Bu şekilde, yoğunlaştırılmış iş haftasından sonraki haftalarda işveren işçiyi daha az sürelerle çalıştırması durumunda, işçiye fazla çalışma ücreti ödemek zorunda kalmayacaktır.
Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştınİmamışsa bu süre, iyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanmaktadır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir(İş K.m.63). 4857 sayılı İş Kanununun 41 .maddesinde “..fazla çalışma. Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.” denilmektedir. Denkleştirme sisteminin uygulanması için günde onbir saatlik çalışma süresinin aşılmaması şartıyla tarafların açıkça anlaşması esası benimsenmiştir. Yasanın hiçbir yerinde fazla mesainin günlük onbir saati aşan çalışma olduğu belirtilmemiştir. Onbir saatlik ölçü, kanımca, denkleştirme bahanesiyle işçinin günlük çalışma süresinin aşırı şekilde uzun tutularak işçi sağlığı ve güvenliğinin tehlikeye atılmasının önlenmesi amacıyla getirilmiştir. Bu düzenleme “fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiytizyetmiş saatten fazla olamaz.” kuralının paralelinde olup, denkleştirmenin esasları vc sınırlarını göstermektedir
Somut olayda davacı işçinin günde ondört saat çalıştığı bozma kararında gösterilen ve Dairemizce kabul gören Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.04.2006 tarih vc E:2006/9-107,K:2006/144 sayılı kararında kabul edilmiştir. Böyle olunca 4857 sayılı Kanun dönemine rastlayan çalışmalar günde onbir saati aştığı gibi, açık bir denkleştirme de olmadığından, fazla mesai hesaplamasının, 1475 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemden farklı olmaksızın yapılması gerekir. Zira Dairemizin eskiden beri süregelen uygulaması haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla mesai oluşturduğu yolundadır.
Bu nedenle günlük onbir saati aşan çalışmanın fazla çalışma sayılması
ve 4857 sayılı İş Kanunun 63.maddesi gereğince denkleştirmenin varlığının kabul edilmesi, kanımca hukuken mümkün değildir. Mahkeme kararının 1475 sayılı döneme ilişkin bozma gibi 4857 sayılı döneme ilişkin kısmının da bozulması düşüncesiyle, sayın çoğunluğun ikinci döneme ilişkin bozma kararına katılamıyorum

“…Davalı işyerinde Toplu İş Sözleşmesi kapsamı dışında koruma görevlisi olarak iş sözleşmesi ile çalışan davacı, davalıya ait işyerinde ara dinlenme yapmaksızın bir gün 08.00-16.00 vardiyasında çalışırken, ertesi gün 16.00-
8. saatleri arası çalıştığını belirterek fazla mesai ücret alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili, görev itirazı yanında, vardiyalı çalışma nedeni ile vardiya primi ödendiğini, fazla mesai yaptırıldığında ödendiğini, ayrıca ara dinlenme yaptırıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak, davacının ara dinlenme yapmaksızın işyerinde ayda 10 gün süre ile 08.00-16.00, 10 gün 16.00-08.00 saatleri arası çalıştığı, diğer 10 gün ise dinlendiği kabul edilmiş, haftalık 11 saat üzerinden hesaplanan fazla mesai ücret alacağından ödenen fazla mesai ücret alacağı mahsup edilerek kalan miktar hüküm altına alınmıştır.
Fazla mesai alacağının dava edildiği sürenin bir kısmı 1475 sayılı İş Kanunu, diğer bir kısmı ise yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu dönemine rastlamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu fazla mesai yönünden yeni düzenlemeler getirdiğinden, dava konusu uyuşmazlığın her iki kanun yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde Dairemiz anılan kanunun 6i. maddesini dikkate alarak haftalık 45 saati aşan çalışmaları fazla mesai olarak değerlendinniş ve bu görüşünü istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 41.maddesi de “fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır” denilmek suretiyle Dairemizin 1475 sayılı İş Kanunu döneminde benimsediği görüş artık yasal düzenlemeye kavuşmuş bulunmaktadır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63.maddesinde genel bakımdan haftalık çalışma süresinin en çok kırkbeş saat olduğu belirtildikten sonra taraflarca aksi kararlaştırılmamış ise haftalık çalışma süresinin işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, tarafların anlaşması ile haftalık işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği, bu halde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar arttırılabileceği öngörülmüştür.
Sözü edilen düzenlemeye göre, iki ya da dört aylık dönemlerde haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.
Dosya içeriğine göre, bilirkişi bir kısım puantaj kayıtları ve bordrolarını incelediğini belirtmiştir. Hesap dönemine ait puantaj kayıtları ve diğer belgeler incelendiğinde, davacı işçinin yıllık izin kullandığı ve bazı tatillerde çalışmadığı, bu sürelere ait bir mahsup ve indirim yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bordrolara göre davacıya üçlü vardiya nöbeti nedeni ile bazı aylar vardiya nöbet primi ödendiği saptanmıştır. Ayrıca, mahkemece, davacının vardiya saatlerini gösteren vardiya çizelgesi de araştırılmamış, davacının hangi günler 8.0- 16.00, hangi günler 16.00-08.00 saatleri arası çalıştığı somut olarak belirlenmemiş, bu konuda kanıtlar da toplanmamıştır.
Uyuşmazlığın çözümü, bir başka anlatımla davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde fazla mesai ücret alacağının hesaplanması için, işyerinde uygulanan vardiya çizelgesi getirtilmcli, davacının hangi günler 08.00-16.00, hangi günler 16.00-08.00 saatleri arası çalıştığı somut olarak belirlenmeli, belirlenen çalışma saatleri üzerinden haftalık çalışma süresi ve yapılan fazla mesai saptanmalı, davacıya ödenen fazla mesai ücret alacağı ile davacının yıllık izin ve tatildeki günleri dava konusu edilen dönemden mahsup edilmeli ve varsa kalan fazla mesai ücret alacağına karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yetersiz ve denetime elverişli olamayan bilirkişi raporu ile hüküm kurulması hatalıdır.
Diğer taraftan uzun çalışma saatleri süresi içinde yemek ve diğer ihtiyaçları için ara dinlenme yaptığı kabul edilerek günlük çalışma saatlerinden bir indirim de yapılmalıdır. Başka bir anlatımla ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresinden düşülmelidir.
Ayrıca 1475 Sayılı Yasa kapsamındaki dönem için haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesai kabul edilmeli, 4857 Sayılı Yasa kapsamındaki dönem için denkleştirme esası yönünde örtülü bir anlaşma yok ise, aynı şekilde, aksi halde yasanın 63. maddesine göre(Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir) bir değerlendirme yapılmalıdır.”(9. HD. 2006/11276 E. 2006/20210 K. 10.07.2006)

“…Davacı radyolink istasyonunda 5 gün 24 saat çalışmakta, 10 gün dinlenmekte, akabinde beş gün yine aynı şekilde çalışmaktadır. Hukuk Genci Kurulunun dairemizce de benimsenen görüşüne göre uyku, yemek gibi zorunlu ihtiyaçlar dışında 24 saatlik sürede fiili çalışması 14 saattir.
Bu tespite göre 1475 Sayılı Yasa döneminde haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak kabul edildiğinden davacının beş gün çalıştığı haftadaki fazla mesaisi 25 saattir.
4857 Sayılı İş Yasası döneminde ise yasanın 41 ve davacının çalışma şekline göre 63/2.maddesi gereğince örtülü denkleştirme bulunduğundan günlük 14 saatlik çalışmanın 11 saati geçen 3 saatlik çalışması fazla mesai olmakla beş gün çalışılan haftalardaki fazla mesaisi 15 saattir.
Yasa hükümleri, Hukuk Genel Kurulu ve dairemizin uygulaması bu doğrultuda olduğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”(9. HD. 2006/8210 E. 2006/29549 K. 08.11.2006)

“…Davacı radyolink istasyonunda 3 gün nöbet tutup, takip eden 6 gün evinde dinlenerek geçirdiğini, bu şekildeki çalışma şeklinde, çalıştığı günler aralıksız ve evine gitmeksizin (24 saat) nöbet tutarak davalı işyerinde çalıştığını kendisine fazla mesai ücreti ödenmediği ayrıca ödenmesi gerekli vardiya priminin de ödenmemiş bulunduğunu iddia ederek fazla mesai ve vardiya primi alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosya içeriğinden davacının çalıştığı radyolink istasyonunun meskun yerler dışında bulunması coğrafi şartlar ve her gün ulaşılmasının mümkün olmaması sebebiyle davacı gibi bir kısım personelin bu işyerlerinde genelde evlere gitmeksizin devamlı bazı haftalar üç gün bazı haftalar dört gün işyerinde kaldıkları, bazı personelin ise ayda 10 gün bu şekilde çalıştığı ayın diğer 20 günü ise evinde geçirdiği, güvenlik personeli olarak çalışan bu şahısların belirtilen çalışma günleri dışındaki zamanları evlerinde geçirdikleri anlaşılmaktadır. Davacının aralıksız 3 gün çalıştıktan sonar 6 gün dinlendiği ve takip eden süreçte aynı şekilde çalıştığı saptanmıştır.
Davalıya ait aynı mahiyetteki işyerlerinde davacıyla benzer konumda bulunan çalışanlarla ilgili Dairemize bir çok dava intikal etmiş mahkemelerin ısrar kararı üzerine konu Hukuk Genel Kurulunda görüşülmüştür. Hukuk Genel Kurulunca verilen 5.4.2006 gün 2006/9-107 E 2006/144 K sayılı ilamda uyku ve sair ihtiyaçlar için geçen zaman çıkarıldığında bu tür işyerlerindeki çalışmaların günde 14 saat olabileceği kabul edilmiş Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararı dairemizce de benimsenmiştir. Vardiyalı çalışma şeklinin olmadığı durumda, çalışan sayısının birden fazla olması, 14 saati etkilememektedir. Bir başka anlatımla, çalışan bir ya da birden fazla kişi olması halinde, vardiya usulü yok ise, her bir işçinin günde 14 saat çalıştığının kabulü gerekir.
Yargıtay uygulamalarına göre 1475 Sayılı Yasa döneminde fazla çalışma günlük yasal çalışma saatine göre değil haftalık yasal çalışmaya göre belirlenmesi gerekir. Somut olayda 3 gün işyerinde devamlı çalışan davacının günlük 14 saat çalıştığı kabul edildiğinde davacının haftalık çalışmasının 42 saat olduğu, takip eden haftalarda da bu miktarın altında kaldığı, haftalık 45 saati geçmediği bu nedenle davacının 16.09.2002-10.06.2003 tarihleri arasında fazla mesai yapılmadığını kabulü gerekir.
4857 Sayılı Yasa döneminde ise günlük 11 saati aşan çalışmalar haftalık çalışma süresine bakılmaksızın fazla çalışma kabul edildiğinden ve somut uyuşmazlıkta haftalık çalışmalar 45 saati aşmadığından Hukuk Genel Kumlu kararı gereği 10.06.2003-18.05.2005 tarihleri arasında çalışılan her gün için günlük 3 saat üzerinde fazla mesai hesaplaması yapılarak sonuca gidilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan esaslara aykırı şekilde fazla mesai hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.”(9. HD. 2006/12927 E. 2006/33162 K. 18.12.2006)

“…Davalı işyerinde Toplu İş Sözleşmesi kapsamı dışında koruma görevlisi olarak iş sözleşmesi ile çalışan davacı, davalıya ait işyerinde ara dinlenme yapmaksızın bir gün 09.00-18.00 vardiyasında çalışırken, ertesi gün 18.00-
9. saatleri arası çalıştığını belirterek fazla mesai ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, görev itirazı yanında, vardiyalı çalışma nedeni ile vardiya primi ödendiğini, fazla mesai yaptırıldığında ödendiğini, ayrıca ara dinlenme yaptırıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece hükme esas bilirkişi raporunda, puantaj kayıtlarına göre, davacının bir gün 09.00-18.00, ertesi gün 18.00-09.00 arası, 24 saat dinlenmeden sonra tekrar ertesi gün aynı periyotla çalışmasına devam ettiği, bu çalışma şekline göre haftalık çalışma süresi tam olarak belirlenmesi olanağı olmadığı, aylık 10 gün günde 9, 10 gün günde 15 saat, 10 gün ise 24 saat dinlendiği, buna göre haftalık 240 saat çalışması olduğu, buna göre haftalık 11 saat fazla mesai yaptığı, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde çalışma şekline göre denkleştirme düşünülemeyeceği kabul edilmiş ve davacının ara dinlenme yapmadığı, puantaj kayıtları esası nedeni ile hakkaniyet indirimi yapılmayacağı gerekçe gösterilerek karar verilmiştir.
Fazla mesai alacağının dava edildiği sürenin bir kısmı 1475 sayılı İş Kanunu, diğer bir kısım ise yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu dönemine rastlamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu fazla mesai yönünden yeni düzenlemeler getirdiğinden, dava konusu uyuşmazlığın her iki kanun yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde Dairemiz anılan kanunun 61. maddesini dikkate alarak haftalık 45 saati aşan çalışmaları fazla mesai olarak değerlendirmiş ve bu görüşünü istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun 41.maddesi de “fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır” denilmek suretiyle Dairemizin 1475 sayılı İş Kanunu döneminde benimsediği görüş artık yasal düzenlemeye kavuşmuş bulunmaktadır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63.maddesinde genel bakımdan haftalık çalışma süresinin en çok kırkbeş saat olduğu belirtildikten sonra taraflarca aksi kararlaştırılmamış ise haftalık çalışma süresinin işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, tarafların anlaşması ile haftalık işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği, bu halde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar arttırılabileceği öngörülmüştür. Sözü edilen düzenlemeye göre, iki ya da dört aylık dönemlerde haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.
Dosya içerisinde puantaj kayıtları, nöbet çizelgesi ve nöbet defterleri bulunmaktadır. Bu kayıtlara göre davacının haftalık çalışma saatinin belirlenmemesine olanak bulunmamaktadır. Bilirkişinin çalışma şekline göre haftalık çalışına süresi yerine, aylık çalışma esasına göre fazla mesai hesaplaması, gerek 1475 sayılı İş Kanunu dönemindeki içtihadımıza ve gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesindeki düzenlemeye aykırıdır.
Dosya içeriğine ve kabul edilen bir gün 09.00-18.00, ertesi gün 18.00- 09.0, takip eden gün 24 saat dinlenilmesi esasına göre, davacının, ilk hafta 57, ikinci hafta 63, üçüncü hafta ise 48 saat çalıştığı anlaşılmaktadır. Periyodik olarak haftalık çalışma bu şekilde tekrarlandığından, tüm süre üzerinden bu şekilde çalıştığı, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de ortalama her hafta 45 saati aşan çalışma yapıldığından denkleştirme olmadığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Diğer taraftan uzun çalışma saatleri süresi içinde yemek ve diğer ihtiyaçları için ara dinlenme yaptığı kabul edilerek günlük çalışına saatlerinden bir indirim de yapılmalıdır. Eksik inceleme ile yetersiz ve denetime elverişli olamayan bilirkişi raporu ile hüküm kurulması hatalıdır.”(9. HD. 2006/9766 E. 2007/98 K. 22.01.2007)

“…Somut olayda; davacının 20 gün çalışıp 10 gün tatil yaptığına dair taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Mahkemece karara esas alınan bilirkişi raporunda günlük çalışma süresi 13 saat kabul edilmiş ve bu süreden 2 saat ara dinlenmesi düşülmüştür. Yine normal çalışma saatlerine göre çalışan bir işçinin iki aylık periyotta çalışması gereken süre ile davacının çalışma düzenine göre çalıştığı saat kıyaslanarak davacının fazla mesai alacağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Söz konusu hesaplama yöntemi ile hem günlük 11 saati, gece çalışmasında 7.5 saati aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi olmayacağı kuralı ihlal edilmiş hem de 11 saati aşan çalışmalarda 1.5 ara dinlenmesi düşülmesi gerekeceği kuralına uyulmamıştır. Söz konusu aksaklıkları içeren bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsiz olup bozma nedenidir.”(7. HD. 2013/3919 E. 2013/10296 K. 03.06.2013)